A partir del año 2016-2017, y tras el varapalo que supuso para las entidades bancarias la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, algunas entidades comenzaron a hacer firmar a los consumidores los llamados 'acuerdos de distribución de gastos'.

Dichos acuerdos consisten en un documento preredactado por la entidad, en el cual se pone de manifiesto que ambas partes han llegado al acuerdo de distribuir los gastos referentes al préstamo hipotecario de una determinada forma.

Evidentemente la distribución que consta en el acuerdo no se acomoda a lo que legal y jurisprudencialmente se ha resuelto sobre el reparto de gastos. Puesto que como es conocido la entidad debe abonar el 50% de los gastos de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación.

La mayoría de estos acuerdos cargan sobre el consumidor la práctica totalidad de estos costes, haciéndose cargo la entidad únicamente de los gastos registrales y del importe de su copia notarial.

En la mayoría de asuntos, las entidades ni siquiera acreditan haber abonado esos mínimos gastos imputados en el acuerdo.

Las entidades que han hecho suscribir a sus clientes este tipo de acuerdos, intentan dotarlos de validez legal, amparándose en que son acuerdos que están firmados por los consumidores y que fueron negociados previamente. 

Sobre este particular existen diferentes posiciones en las Audiencias Provinciales, si bien la mayoría de ellas entienden que la mera firma de ese documento, no acredita que haya existido una negociación previa. En este sentido encontramos la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 100/2023 de 20 de febrero de 2023:

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justi?que las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

Si tales circunstancias no son expuestas y  probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identi?car contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".

Como es sabido, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas bene?ciosas para el predisponente.

En el presente caso, aun cuando aparezca ?rmado el documento nº dos aportado a los autos que reza bajo el epígrafe "acuerdo de distribución de gastos", cuyo contenido fue trasladado a la cláusula analizada, la Sala coincide con la juzgadora de instancia en el hecho de que ese simple documento en modo alguno acredita esa negociación habida entre las partes dado que aunque contiene una imputación de gastos a cargo de la entidad, se trata de una distribución que, en su conjunto, no es equilibrada en la medida en que la entidad bancaria solo asume los gastos vinculados a la inscripción registral - lo que no puede ser de otro modo en cuanto que la garantía hipotecaria se inscribe a su favor - y la copia notarial con carácter ejecutivo que, evidentemente, se expide en interés de la entidad bancaria, pero traslada sobre el consumidor, en éste caso sobre el Sr. Erasmo, todos los demás gastos relacionados con la escritura, a pesar del interés común de las partes en algunos de ellos.

Se comparte la tesis de la sentencia apelada en el sentido de que la ausencia de prueba de la negociación previa no se suple con la copia de la FIPER/oferta vinculante unida a la escritura pública, emitida en aplicación de la OM de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la medida en que no consta acreditado que se entregara a la parte actora, con carácter previo, la ?cha de información precontractual (FIPRE) prevista en el art. 21 de la citada norma.

Es decir, que la entidad que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. Y dicha prueba no consiste únicamente en acreditar que se ha informado al consumidor y que conocía los gastos que serían de su cuenta, sino que se debe probar que efectivamente se ha negociado con él y concretar las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.