El pasado 16 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió las tres cuestiones prejudiciales elevadas por el Tribunal Supremo relativas a la posible abusividad de la comisión de apertura en préstamos hipotecarios celebrados con consumidores.

Si bien el Tribunal Europeo ya se había pronunciado en el año 2020 en sentencia de 16 de julio (C-224/19 y C-259/19) acerca de este particular, el Tribunal Supremo no parecía haber quedado conforme con dicha resolución, y consideró que aquella sentencia vino determinada porque los órganos judiciales remitentes expusieron la normativa y jurisprudencia nacional de manera "distorsionada", de ahí que haya vuelto a elevar cuestiones prejudiciales sobre la misma materia con la finalidad de esclarecer la posición del TJUE.

En cuanto a la primera cuestión, el TJUE resuelve que el concepto de "objeto principal del contrato" se refiere a las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto.

La cláusula referente a la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial del préstamo por el mero hecho de que la comisión esté incluida en el coste total del mismo.

Y por tanto, la cláusula que contiene el pago de una comisión de apertura, no forma parte del objeto principal del contrato a efectos de entender que dicha comisión constituya una de las partidas principales del precio.

En relación con la segunda cuestión prejudicial, manifiesta que para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de dicha comisión de apertura, el juez debe comprobar, a la vista de todos los elementos pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de los gastos previsto en ella y verificar que no se solapan distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que se retribuyen.

Es decir, que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical ¨sin más¨,  sino que por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como en cuanto al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y de transparencia debe interpretarse de manera extensiva valorando elementos tales como la información que la entidad proporcione al prestatario o la redacción, ubicación y extensión de la cláusula.

Finalmente, y en cuanto a la tercera cuestión el Alto Tribunal manifiesta que la comisión de apertura tiene por finalidad remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de la solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

El TJUE refiere que ya en la sentencia de 16 de julio de 2020, señaló que según lo indicado por uno de los órganos jurisdiccionales remitentes de aquellos asuntos, la Ley 2/2009 exigía que las comisiones y gastos repercutidos al cliente respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

Por tanto, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Sin embargo, continúa diciendo que a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.

En definitiva, el pago de una comisión de apertura, puede causar (o no) en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, derivados del contrato. Este extremo corresponde al juez nacional, quien deberá controlar de forma efectiva la existencia o no de dicho desequilibrio conforme a los criterios emanados por el TJUE.